第三方注不让出款 股权转让实务专题｜有限公司股东优先购买权研究

编者按

股权转让纠纷是与公司有关的纠纷案件中发生频率最高的案由。股权转让涉及的股权变动效力、章程对股权转让的限制、转让股东是否应对公司出资承担责任、股权转让合同解除的特殊性、名为股权转让实为担保等问题是实务中的难点和热点。本团队将陆续推出股权转让系列实务文章，与读者分享和交流。

【前言】

基于有限责任公司的人合性、封闭性，股东对外转让股权时，其他股东享有优先购买权。《公司法》第71条、第72条对股东的优先购买权进行了规定。《公司法解释（四）》、《九民纪要》相继就股东通知其他股东行使优先购买权的义务、同等条件、其他股东行使优先购买权的期间、侵害优先购买权的股权转让合同的效力等进行了规定，司法实践就股东优先购买权有关问题的处理逐步达成了共识。本文将梳理股东优先购买权的相关问题，并就相关风险的防范提出建议。

一、股东享有优先购买权的情形

（一）一般情况

有限责任公司具有人合性，股东之间基于相互信任，共同出资设立公司（注：下文所述公司如无特别说明均指有限责任公司），公司具有封闭性特点。外来股东的加入将打破公司的封闭性，给公司的组织运行、发展带来挑战。一般情况下，根据《公司法》第71条的规定，股东向股东以外的人转让股权，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。

（二）股权继承、夫妻股权约定或分割、股权赠与等特殊情形

在股权继承、夫妻股权约定或分割、股权赠与等特殊情形下，其他股东是否享有优先购买权？

1.股权继承

《公司法》第75条规定，除公司章程另有规定外，自然人股东死亡后，合法继承人有权继承股东资格。按照上述规定，如果股东没有通过章程对股权继承进行特别规定，股权继承突破了公司的人合性、封闭性，由合法继承人继承股东资格，其他股东无优先购买权。

如果公司章程规定或者全体股东约定自然人股东死亡后，其他股东享有优先购买权，则应尊重股东的意思自治，保障其他股东的优先购买权。

2.夫妻股权约定或分割

我国实行夫妻共同财产制，原则上，按照法律规定，一方的婚前取得的股权为夫妻一方的个人财产；夫妻在婚姻关系存续期间所取得的股权，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。但是，我国亦认可“夫妻约定财产制”。按照《民法典》第1065条的规定，夫妻一方在结婚前或婚姻存续期间取得的股权，可以约定归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。无论是按法定财产制还是约定财产制，股权属夫妻共同财产的，离婚时均需对股权进行分割。虽然夫妻约定股权归属、股权分割不是股权转让，但股东的配偶成为股东将对公司人合性、封闭性构成挑战。故，夫妻股权约定或分割时，其他股东应享有优先购买权。

《婚姻法司法解释（二）》（2017修正）（注：已废止）第16条第1款规定夫妻离婚进行股权分割时，只有其他股东明确放弃优先购买权后，该股东的配偶才能成为公司股东。尽管上述规定已废止，但其关于保障其他股东优先购买权的规则仍具有参考意义。

3.股权赠与

《公司法》未对股权赠与进行规定。司法实践中对股东对外赠与股权，其他股东是否享有优先购买权存在争议。有观点认为，股权赠与不是股权转让，其他股东没有优先购买权。笔者认为，股权赠与发生股权转移的后果，影响公司的人合性和封闭性，应参照《公司法》第71条的规定，其他股东享有优先购买权。《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》的观点认为：实践中有的转让股东向股东之外的人有偿出让股权，其转让目的本来就是获得经济利益，但是为了架空其他股东的同意权和优先购买权，故在形式上采取赠与的形式。转让股东通过赠与（实质上是有偿转让）退出公司后，其他股东与新加入公司的股东未必能够良好合作，公司的人合性受到威胁。面对这种情况，如果要求其他股东针对转让股东对外赠与而举证证明该赠与为虚假意思表示、双方实际为有偿转让关系，这会使其他股东负担较重的举证责任，实践中难以操作。鉴于此，既然此时赠与人实际目的是追求经济利益，那么在不影响其目的实现的情况下尽量避免给他人利益（即公司的人合性）造成损失，这应当是制定规则的指导思想。所以，股东对外赠与股权，不应轻易排除其他股东的优先购买权。当然，此时股权转让的对价应当由当事人协商确定。[1]

（三）因重组、业务调整、个人情感因素等需进行股权转移的情形

股东基于重组、业务调整等原因，有时需将股权转移给股东以外的关联方。公司进行股权激励，股东拟将部分股权转让给骨干员工。自然人股东有时需要将股权转移给配偶、其他近亲属。上述特殊情形的股权转移不是为了纯粹的经济利益，往往带有较重的情感因素或激励因素或其他因素。股权转移方式包括低于市场价格的股权转让，甚至股权赠与。在股权赠与的情况下，其他股东按照“同等条件”优先购买仅仅只能解决赠与人的经济收益问题，而无法满足赠与人因赠与而获得的情感收益。[2]上述特殊情形股权转移，从公司人合性角度考虑，其他股东享有优先购买权。

但是优先购买权的行使将使特殊情形的股权转移落空，不能满足转让股东实现重组、股权激励、个人情感因素等目的。为解决上述矛盾，可以通过公司章程规定或者全体股东约定的方式，制定相关规则，明确股东向关联方、近亲属转移股权或者进行员工股权激励时，其他股东放弃优先购买权。

二、转让股东的权利和义务、同等条件的确定

（一）转让股东的通知义务

在同等条件下，其他股东享有优先购买权的，转让股东应履行通知义务。转让股东应当将对外转让股权的同等条件告知其他股东，通知其他股东有权行使优先购买权。《公司法解释（四）》对《公司法》规定的书面通知，扩张解释为以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知。转让股东只要能够证明其已将转让股权的同等条件告知了其他股东，通知其行使优先购买权，应视为其完成了通知义务，通知方式包括短信、微信聊天记录、邮件、当面（如通过会议纪要、股东会决议确认）等。

（二）同等条件

股权转让的同等条件是影响股权购买决策的核心因素，比如拟转让的股权比例、价格、股权转让款的支付方式及期限、交易先决条件、股权交割条件等。只有转让股东如实告知股权转让的同等条件，其他股东才能决定是否行使优先购买权。

实践中，转让股东向股东以外的第三方（下称第三方）转让股权的目的，除实现经济利益外，可能还涉及比如解决股东纠纷、争夺控制权等。转让股东为达到某种目的，有时并不愿意将股权转让给其他股东。为了让其他股东放弃优先购买权，其告知其他股东的股权转让条件并非真实的同等条件。实践中比较典型的是转让股东与第三方签订阴阳合同，其告知其他股东的是“阳合同”所述的股权转让条件，非常苛刻，是虚假的；其与第三方实际履行的是“阴合同”，交易条件优越。转让股东与第三方签订的“阴合同”是其真实的意思表示，其他股东有权以“阴合同”约定的同等条件主张优先购买权。“阳合同”系转让股东与第三方的虚假意思表示，属于无效合同。例如：钟某、杨某股权转让纠纷再审案，法院认为，钟某与朱某先是在未通知杨某同等条件的情况下签订了低价的股权转让协议并履行，在杨某主张优先购买权的情况下又另行签订了高价的股权转让协议，以达到不让其他股东购买的目的，双方构成恶意串通，签订的《同昭公司股权转让协议》《股权转让补充协议》应属无效。[3]

在股权继承（注：章程规定或全体股东约定其他股东享有优先购买权时）、股权赠与没有对价，夫妻股权约定或分割有时并没有明确对价，而其他股东享有优先购买权的情况下，其他股东以怎样的股权价格行使优先购买权呢？各股东除了可以在公司成立前就前述情况下通过公司章程或全体股东协议对行使优先购买权的条件提前约定清楚外，还可以通过对股权价格进行评估等方式确定。

（三）转让股东的反悔权

转让股东的反悔权是指其他股东主张优先购买权后，转让股东享有放弃转让的权利。

从优先购买权的立法本意来看，规定其他股东的优先购买权系为了防止第三方加入破坏公司的人合性、封闭性。在转让股东放弃股权转让的情况下，公司原有的人合性、封闭性不受影响。另外，从逻辑上来说，优先购买权仅是优先于第三方受让股权，如转让股东不存在向第三方转让股权的可能性时，则不应存在其他股东优先购买一说。因此，《公司法解释（四）》第20条规定了转让股东享有反悔权，即其他股东主张优先购买权后，转让股东有权放弃转让，拒绝将股权转让给其他股东。

转让股东尚未与第三方签订股权转让协议时，其只要做出放弃转让的意思表示，其他股东的优先购买权即丧失。需要注意的是，如果转让股东已经和第三方签订了股权转让合同，其做出放弃股权转让的意思表示，并不发生解除股权转让合同的后果，其他股东的优先购买权并非丧失；只有其与第三方的股权转让协议解除后，以其行为表明已放弃股权转让，其他股东主张优先购买权才不应得到支持。

由转让股东的反悔权引申出另一个问题，如果转让股东与第三方的股权转让合同无效、被撤销，其他股东主张优先购买权是否应当支持呢？如前所述，其他股东的优先购买权系基于转让股东拟将股权转让给第三方为前提，如果转让股东与第三方的股权转让合同无效、被撤销、解除，其他股东行使优先购买权失去前提和基础。此时转让股东只要作出放弃转让的意思表示，其他股东主张优先购买权不应得到支持。

三、侵害优先购买权的情形

（一）侵害优先购买权的常见情形

1.转让股东与第三方签订股权转让合同，未通知其他股东。

2.转让股东进行欺诈，如隐瞒真实的同等条件，使其他股东放弃优先购买权。

3.转让股东与第三方恶意串通，如签订阴阳合同、补充协议等方式，向其他股东告知虚假的同等条件，使其他股东放弃优先购买权。

（二）通过其他隐蔽手段侵害优先购买权的情形

除此之外，实践中还存在比较隐秘的侵害或规避其他股东优先购买权的行为：

1.第三方先受让少部分股权成为股东，再受让大部分股权

转让股东先将少数股权以高价转让给第三方，使其他股东放弃优先购买权。待第三方成为股东后，转让股东再转让大部分股权给第三方，以此规避其他股东的优先购买权。

例如：康桥公司与沈某、万银公司等股权转让纠纷申诉一案中，法院认为，沈某于2013年4月26日将江铃公司0.15%的股权以270万元（与注册资本相比溢价30倍）转让给股东以外的受让人万银公司。在万银公司成为江铃公司的股东后，2013年6月20日，沈某又将江铃公司89.535%的股权以5372.1万元价格转让。一审庭审中，沈某和江铃公司均陈述两次转让期间江铃公司的经营状况并未发生重大变化。从常理看，这种先以畸高价格转让少量股权，使受让方取得股东资格，再将大部分股权予以转让的做法，系为了规避公司法有关股东优先购买权的规定。换言之，沈某与万银公司的真实交易数量和价格，并非单纯由2013年4月26日协议所体现。沈某并未向公司其他股东如实告知真实交易的数量和价格，其他股东亦不了解交易的“同等条件”，无法评估是否行使优先购买权。二审法院认为“前后两次股权转让存有密切关系，系一个完整的交易行为”、“本案存在恶意侵害其他股东优先购买权”的行为，是妥当的。[4]

2.间接转让

转让股东（注：母公司）不直接转让股权给第三方，而是由第三方受让母公司股东持有的母公司股权，间接持有子公司股权，从而达到规避其他股东的优先购买权。需要注意的是，母公司的股东将其持有的母公司的股权转让给第三方，第三方通过持有母公司股权间接持有子公司股权，并不违反法律规定，单纯从股权转让本身来说，并不直接侵害子公司其他股东的优先购买权。子公司其他股东需要证明股权转让双方通过恶意串通等方式通过间接转让股权实质损害了其优先购买权。例如：复星公司诉长烨公司等财产损害赔偿纠纷一案，一审判决认为，绿城公司、证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权，由证大置业公司代表绿城公司、证大五道口公司作为联合方发函询问复兴公司是否决定购买之一节事实，亦充分证明了绿城公司、证大五道口公司明知法律赋予股东优先购买权的履行条件和法律地位。但嗣后，绿城公司和证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。绿城公司和证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第72条之规定，符合《合同法》第52条第（三）项规定之无效情形，应当依法确认为无效。[5]注：复星公司在二审期间声明其对系争股权交易予以认可，并基于该认可，放弃其在一审中提出的全部诉讼请求，二审判决据此撤销了一审判决。[6]

四、侵害优先购买权的股权转让合同的效力问题

在《公司法解释（四）》颁布前，司法实践中对《公司法》第71条关于股权转让优先购买权的规定是效力性规定还是管理性规定存在争议，对转让股东与第三方签订的股权转让合同是否有效有不同的理解。《公司法解释（四）》第21条第3款规定：“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”上述规定确定侵犯优先购买权的股权转让合同有效。《九民纪要》第9条进一步明确，“为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。”关于侵害其他股东优先购买权的股权转让合同的效力之争终有定论。

当然，如果转让股东与第三方恶意串通签订股权转让合同损害其他股东的利益，股权转让合同因违反《民法典》第154条的规定而无效。如果转让股东与第三方签订阴阳股权转让合同，“阳合同”中的股权转让价格等条款如果是虚假的意思表示，按照《民法典》第146条第1款的规定，相关条款无效。

五、侵害优先购买权及第三方股权转让合同落空的救济

（一）侵害优先购买权的救济程序及损害赔偿

1.优先购买权的权利行使

按照《公司法解释（四）》第21条第1款的规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东在规定期间内主张按照同等条件购买该转让股权，应当支持。

如果公司章程对优先购买权的行使期间有规定的，其他股东应在规定期间内行使。如果公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，其他股东应以转让股东通知确定的期间主张优先购买权。如果其他股东通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，则行使期间为三十日。其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起没有在上述期间内主张优先购买权，或者自股权变更登记之日起超过一年没有主张，则丧失优先购买权。

如果股权涉及法院强制执行，按照《公司法》第72条的规定，其他股东应自人民法院通知之日起满二十日内行使优先购买权，否则丧失优先购买权。

上述期间为除斥期间，不发生中止、中断、延长的后果。

需要注意的是，其他股东行使优先购买权，并不以第三方是否已取得股权为限制条件。即使转让股东与第三方之间的股权转让合同已经履行完毕，受让股东已取得股权，甚至已办理了股权变更登记，只要在上述规定的期间内，其他股东仍然可以主张优先购买权。

2.侵害优先购买权的损害赔偿

侵害优先购买权的损害赔偿包含两种情形，一是其他股东主张优先购买权后，因转让股东反悔放弃转让，给其他股东造成的损失。一是不可归责于其他股东的原因，导致其无法行使优先购买权造成的损失。

对于第一种情形，其他股东的损失主要为行使优先购买权所发生的合理费用损失，包括调查费用、聘请中介机构发生的费用等。对于第二种情形，其他股东的损失主要包含两部分，一部分是转让股东与第三方交易价格与市场价格的差价，一部分是机会利益损失———丧失的同等条件下买受股权的交易机会[7]。关于差价损失，有限责任公司的股权价格并没有可循的市场价格，评估股权价格有多种方法，按照评估确定股权价格往往存在比较大的争议。关于机会利益损失，由于股权的价格随着公司的经营发展而动态变化，而公司的经营又受经营管理团队的管理水平、市场因素等影响，确定其他股东的机会利益损失异常困难。正因为确定相关损失非常困难，实践中鲜有丧失优先购买权主张损害赔偿的案例。其他股东丧失优先购买权主张赔偿的案例中，法院可根据案件具体情况，综合考虑受害人自身经济实力、股权价值变动幅度、股权差价损失与侵权人过错行为之间的关联程度等因素，以股权差价损失为参照，按照公平原则酌定赔偿的具体数额。[8]

（二）第三方股权转让合同权利落空的救济

股东行使优先购买权导致转让股东与第三方签订的股权转让合同无法履行，第三方可以合同目的无法实现为由，主张解除合同，并要求转让股东承担违约责任，赔偿其损失。

六、风险防范建议

股东对外转让股东，其他股东享有优先购买权。对于转让股东、其他股东、第三方而言，在交易过程中均应关注其他股东的优先购买权问题，防范产生相关争议。

就股东层面而言，股东之间应重视通过章程规定或全体股东约定的方式制订包括优先购买权在内的股权转让规则。例如：股东向第三方转让股权，其他股东是否享有优先购买权；转让股东对外转让股权，通知其他股东的方式，同等条件的具体内容、股东主张优先购买权的期间和方式；股权继承、夫妻股权约定或分割、股权赠与、关联方股权转移等特殊情形，其他股东是否享有优先购买权；同等条件中股权价格的确定方法、异议程序；侵害优先购买权的赔偿计算方法等等。通过制订详细的优先购买权规则，能够起到定分止争的作用。

就转让股东而言，应严格按照公司章程、公司法及相关司法解释的规定，向其他股东履行通知义务，告知股权转让的同等条件，建议书面通知附上拟签订的股权转让关键条款，告知其他股东有权行使优先购买权。其他股东在章程规定或公司法及相关司法解释规定的期间内，未明确表示放弃优先购买权前，转让股东不应与第三方签订股权转让协议；或者在股权转让合同中约定生效条款，即在其他股东放弃优先购买权或者在规定的期间未主张优先购买权后才生效；或约定其他股东行使优先购买权后，股权转让合同解除，转让股东不承担违约责任。

就第三方而言，在与转让股东签订股权转让合同前，应进行必要的尽职调查，了解目标公司章程或股东之间是否有关于其他股东优先购买权的规定或约定。让转让股东在股权转让合同中就优先购买权的通知、信息披露、确保其他其他股东放弃优先购买权等作出承诺和保证，并约定违约责任。

实习生朱可佳为本文章撰写检索案例、文章作出贡献。

参考资料：

[1]参见：杜万华主编.最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第369页。

[2]同上。

[3]参见：钟家全、杨秀淮股权转让纠纷再审民事判决书【（2019）川民再418号】。

[4]参见：浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与沈某、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷申诉、申请民事裁定书【( 2016) 浙民申3249号】。

[5]参见：浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司财产损害赔偿纠纷一案一审民事判决书【（2012）沪一中民四（商）初字第 23 号】。

[6]参见：上海长烨投资管理咨询有限公司、上海长昇投资管理咨询有限公司等与浙江复星商业发展有限公司、浙江嘉和实业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【（2013）沪高民二（商）终字第 27 号】。

[7]参见：李建伟.有限公司股东优先购买权侵害救济研究——兼评《九民纪要》的相关裁判规则[J].社会科学研究,2020(04):80-91.

[8]同上。

本文作者

彭胜锋 高级合伙人

专业领域：

公司合规、并购融资、争议解决

团队简介

上海锦天城（广州）律师事务所彭胜锋律师团队坚持“专业致胜、客户至上”的价值观，通过团队协作、专业研究、良好服务提升团队竞争力。团队专注商事争议解决、股权投融资及并购重组、企业合规专业领域法律服务。本律师团队现为欧派家居（.SH）、斯凯奇中国（ CHINA）、中船黄埔文冲、红海人力集团、省广众烁、辽宁省政府广东办事处等单位提供法律服务。